特邀嘉宾

　　斯伟江——知名律师

　　腾讯在软件许可合同中并没有说明要扫描用户电脑。这样的情况下,涉嫌侵犯用户个人隐私。腾讯不是杀毒软件,无须关心用户木马,这是常识。至于其他杀毒软件,扫描硬盘是正常工作方式,如同请安全员来你家,肯定要给他敞开所有空间。

　　于国富——知名互联网政策专家

　　看腾讯的用户协议合同是否公平,关键是比对双方之间的权利义务是否均衡。目前这个协议关于双方权利义务是这样规定的:腾讯负责免费提供自己开发的软件供用户使用。同时,腾讯要求用户也承担一定的义务,那就是使用官方的客户端软件,不使用外挂和插件。我个人认为这样的规定是公平合理的。

　　田飞龙——北京大学法学院博士生

　　此次工信部的强势介入存在违法嫌疑。首先,由于案件已经进入朝阳法院的诉讼程序,即已经启动了司法权的运作程序,工信部选择在这一时间点上干预纠纷解决,有以行政权干预司法权之嫌。其次,工信部的行为还可能侵害了企业法律上的自主竞争权和相关的诉讼权利。

　　腾讯究竟有没有侵犯用户隐私

　　新快报:3Q事件的开端是360指责腾讯软件的扫描行为侵犯用户的隐私。事实上,不仅腾讯,包括360在内的很多客户端软件可能都存在对用户电脑的扫描行为,那么对于这种扫描行为,如何判定它是否侵犯到用户的隐私?

　　斯伟江:个人认为,腾讯在软件许可合同中并没有说明要扫描用户电脑,涉嫌侵犯用户个人隐私。腾讯不是杀毒软件,无须关心用户木马,这是常识。至于其他杀毒软件,扫描硬盘是正常工作方式,如同请安全员来你家,肯定要给他敞开所有空间。但是,你们家的电话机要带摄像看你们家的全部,肯定就不正常了。7月1 日生效的侵权责任法第二条有原则性的规定,实践中对此有很多案例。

　　田飞龙:扫描行为本身并不构成对用户隐私的侵犯。腾讯基于和用户之间的服务协议,已经获得了用户的相关个人信息。用户在使用腾讯聊天工具过程中产生的新的个人信息,也根据相关服务协议由腾讯进行常规管理。基于服务协议,腾讯与用户建立了一种合同法上的信赖,腾讯如果没有因为扫描行为而获得用户注册信息之外的其他信息,就不构成侵权。但是,如果腾讯基于故意或过失而泄露用户信息或者对用户信息进行商业化利用,就构成侵权。 (北京服务器托管)

　　于国富:从技术上看,很多软件为了实现自己的正常功能,或者避免自己的运行环境被干扰,都会进行本地文件的扫描。例如,全部杀毒软件和一些银行客户端软件等。前几年,出现了很多盗号木马,QQ为了自己的运行安全,专门开发了安全中心等软件,在启动时和运行中防范木马的侵袭。

　　从法律上看,扫描用户文件与窃取用户隐私是截然不同的两个概念。其中扫描用户文件而不上传或者滥用,用户的隐私仍然在自己的电脑中,何谈隐私受到侵犯?

　　目前我国对于个人信息保护立法方面确实非常不足,对于什么是用户隐私,对于用户隐私应当通过什么方式予以保护等问题,目前都没有法律上的权威条文能够解答。只是在最高人民法院有关名誉权的司法解释中提到过,泄露他人隐私造成社会评价降低的,按照侵犯名誉权来处理。

　　在新修订的刑法中,也出现了非法获取个人信息罪的罪名,但是,这个罪名是针对银行、电信等特殊主体的,不是严格意义上的个人信息界定法律。

　　qq软件服务协议是否霸王条款

　　新快报:用户在安装腾讯软件时已与腾讯签订了一个《软件许可及服务协议》的协议,该协议第2.1条规定“用户……不可以……使用外挂介入本软件”,否则依据第3.5条“腾讯有权……停止服务”。这样来看,中止QQ服务的行为,似乎遵循了腾讯与用户之前签订的“合同”。各位对此怎么看?

　　于国富:看这个协议是否公平,关键是比对双方之间的权利义务是否均衡。我们看腾讯用户许可协议中双方权利义务:腾讯负责免费提供自己开发的软件供用户使用,负责免费提供带宽和服务器供用户使用。与此同时,腾讯要求用户也承担一定的义务,那就是使用官方的客户端软件,不使用外挂和插件。我认为这样的规定是公平合理的。

　　那些认为腾讯必须免费提供软件和服务,而用户不用承担任何责任的想法,反而是不公平不合理的,不应得到支持。

　　斯伟江:这种格式条款,我国合同法有规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。因此,腾讯及其他公司的类似条款,如果不是很合理,也不能以此条款来停止服务,类似与360不共戴天的这种情况,明显是侵犯了用户的主要权利,属于无效条款。

　　田飞龙:这类网络服务协议肯定存在合理性甚至合法性的问题。就我个人的经验,普通用户由于不懂行业专业术语以及存在“搭便车心理”,对相关服务协议的注意或审查是很不审慎的。因此,这种合同签订过程在法律形式上不存在合法性问题,但合同法的诚信原则要求服务商在设计格式合同时,须考虑用户利益并使用有利于用户审慎阅读与思考的界面方式,引导用户审慎的缔约习惯。

　　如果仔细审查现有的网络服务协议,不合理之处肯定不少。对于这些“霸王条款”,合同法提供了相应的解释与推定规则,《反不正当竞争法》也有规制,其法律效力需要通过法院的司法审查,有可能被否定。这一问题的出路还在于行业的规范化建设,比如发展某一特定网络服务的“行业标准合同”。  (高防服务器托管)

　　网络杀毒职责不属于政府职能

　　新快报:由于行业标准的缺位,杀毒软件在认定一款软件是否侵犯用户权益上随意性很大。在这里,杀毒软件就相当于一个维护“公共安全”的角色,有论者进而指出,在现实世界里承担这一角色的是政府,所以承担互联网杀毒职责的应该是一项政府职能。各位是否认同这个说法?

　　斯伟江:不赞同。我不认为每个杀毒软件都算侵犯用户权益,国内外的杀毒软件都是市场提供的,如果是政府职能,反而更容易侵犯私人权利。政府不是全能的,也不应该全能。事实上,通过市场竞争,完全能完成网络世界的安全杀毒。

　　田飞龙:我不赞同。互联网是新生事物,尤其是在中国,它起着部分替代公民社会的功能。互联网的出现大大改变了传统的政府功能结构,如果简单地将实体世界中的政府角色照搬入互联网世界,则会在根本上扼杀互联网自身的生命力。

　　互联网杀毒职责并不属于政府职能,而属于市场竞争基础上的行业自治的职能。我们习惯于一出问题就找政府,这种“国家主义情结”与公民社会的自治精神是不吻合的。我们要注意理解互联网的基本结构与功能,理解政府管制与社会自治的正确关系,要增强互联网环境下的自治能力建设。此次腾讯与360的恶性竞争就是互联网缺乏自治能力的体现。

　　腾讯与360之争的关键在于中国互联网快速扩张过程中分业管理与行业标准建设不足,具有垄断地位的公司可能滥用市场支配地位要挟用户,造成无序竞争和消费者损害。这种情况下,确实需要政府通过法律方式适当介入,但不意味着政府可以包办一切,尤其不能忽略"自治"这一更为关键的概念。

　　于国富:在杀毒软件领域,对于那些匿名制造出来的破坏性软件,杀毒软件厂商可以直接将其界定为病毒软件并予以清除。但是,对于竞争对手发布的正规商业软件,如果允许杀毒软件厂商任意以“杀毒”或者“用户安全”的名义去“清除”,无疑会造成市场竞争秩序的混乱。难以避免部分厂商“公报私仇”,名为公共安全,实则消除异己,争夺市场。因此,对于正规商业软件是否涉毒,仍然应当由具有公信力的政府机关进行处理。同时,由于此类软件具有明确的运营主体,并且市场占有量巨大。一旦这种软件存在问题,也只有相关政府部门在处理起来才更加具有力度。

　　工信部强势介入存在违法嫌疑

　　新快报:3Q之争最终以工信部要求两公司道歉而暂告一段落。这就涉及到一个问题,就是工信部作为行业主管部门,它的权责边界在什么地方?在处理类似市场纠纷时,主管部门在什么时机、以什么样的方式和角色介入才是恰当的?

　　田飞龙:此次工信部的强势介入存在违法嫌疑。首先,由于案件已经进入朝阳法院的诉讼程序,即已经启动了司法权的运作程序,工信部选择在这一时间点上干预纠纷解决,有以行政权干预司法权之嫌,与我国《宪法》及《法院组织法》关于法院审判独立的规定相抵触。其次,工信部的行为还可能侵害了企业法律上的自主竞争权和相关的诉讼权利,其以行政命令方式强制民营公司停止事实争议和法律诉讼,如果腾讯或360公司不接受这一干预,是可以向法院提起针对工信部干预行为的行政诉讼的。 (电信服务器托管)

　　当然,工信部针对合法性质疑,可以提出“公共利益”作为理由。如果纯粹基于公共利益而非具体法律规定进行行政干预,则需要满足行政应急的相关法律程序要求,且提供关于这一紧急行为的理由说明,否则就是违法。

　　工信部作为行政主管部门,在处理类似市场纠纷时,该充分尊重市场主体选择纠纷解决机制的权利,不应过多地进行市场干预。如果要干预,应基于以下两种情况进行干预:一是基于纠纷一方的主动申请,而其他的纠纷解决程序尚未启动或已经终结的;二是相关纠纷导致公共利益严重受损,不进行干预将造成社会不稳定或公众重大损失的。

　　不过,目前,互联网的行业主管部门在行政作为上,给人的感觉主要是在如何引导舆论上下工夫,至于行业的健康发展、健全法制等方面却未见到他们有明显作为。当然,魔兽事件时,几大行业主管部门倒是很积极地介入,并且放弃中立的角色,直接参与逐利。这显示出中国“行政机关政治化”的倾向,政治与行政的系统分化与功能分化还不充分,从而可能导致行为性质混合与具体责任难以区分的情形。

　　斯伟江:行业主管部门在介入此类纠纷时,首先必须有明确的法律依据,其次有足够的司法权力来审查行政权力行使是否合法,第三,主管部门在市场主体可以通过司法途径解决的情况下,要尽量少干涉。本案停止不兼容行为,其实在法治国家是通过法院颁发禁令的方式进行。道歉最后是通过法院判决。

　　这充分表明了我国行政主管一切的政府模式,没有让市场主体通过司法途径,自行解决双方纷争,行政过分操心,也权力过大,工信部的要求腾讯和360恐怕都不敢不答应,这是一种不正常的行为。

　　于国富:我曾撰文指出,工信部这种做法就是各打五十大板,但是究竟谁对谁错,或者谁过错更大一些,有太多含混不清之处。如果这个问题解决不清,双方的纠纷不可能有真正的解决,而只能是被从表面纠纷压到地下去,双方的口水战和技术战恐怕远没有到结束的那一天。

                    (文章来源:服务器托管)